녹취자료(또는 녹취록)을 증거로 할 수 있는가 하는 질문에는 두 가지 의미가 포함되어 있습니다.
그 첫째는 증거능력 부분으로서 녹취자료가 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 자격을 가졌는가 하는 것이고, 둘째는 증명력 또는 증거가치 부분으로서 증거자료가 입증을 요하는 사실의 인정에 미치는 정도가 어떠한가 하는 것입니다.
전자는 녹취자료가 증거가 될 자격이 있느냐의 문제이고 후자는 그 증거에 의하여 당사자가 주장하는 사실을 인정할 수 있는가 하는 문제라고 할 수 있으며, 이 두가지를 만족하지 못하는 녹취물(또는 녹취록)이라고 한다면 증거자료로서의 가치가 없다고 하여야 할 것입니다.
[판시] 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위하여는 녹음 테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사한 경우에도 동일하다)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것.
민사소송법에서는 자유심증주의를 채택하고 있으므로 증거능력에 제한이 없다는 것이 원칙이지만 증거능력이 인정되는 증거라도 이를 믿을 것인지 여부는 자유심증주의에 의하여 전적으로 법관의 판단에 의하게 됩니다.
판례에 의하면
① 우리 민사소송법이 자유심증주의를 채택하였음을 들어 상대방 모르게 비밀로 녹음한 녹음테이프를 위법으로 수집된 증거라는 이유 만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수 없다고 하였으며(대법원 1981. 414. 선고. 80다2314)
② 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법하에서 상대방 부지중 비밀리에 상대방의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것이라고 한 바 있습니다.(대법원 1998. 12. 23. 선고. 97다38435호)
따라서 상대방 몰래 녹음한 녹음테이프에 대한 증거능력을 인정할 것인가 여부는 궁극적으로 법관이 판단하게 될 것이며, 녹음테이프의 증거능력이 인정될 경우 그 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 합니다.
형사소송법 313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에 원 진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술된 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이고, 사인이 피고인이 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위 판시와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인이 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영녹음한 경우에도 그 비디오 테이프의 진술부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다(대법원 98도3169) 라고 한 바 있습니다.